金融审判研究院 作者：初明峰刘磊张款款
来源：金融审判研究院（ID：jrspyjy）
编者按
本文援引判例是经最高检向最高院提起抗诉的案件，但最高院对最高检抗诉主张予以否认，笔者赞同最高检抗诉观点，认为最高院在本案中事实认定和法律适用均有错误。本文题目和裁判概述均是根据判决观点予以提炼，不代表笔者观点，仅供读者诉讼和讨论参考。
裁判概述
债权人与债务人将双方之前的借款本息汇总后签订新借款合同的，应认定为双方对之前债务的重新确认，而并非是“借新还旧”。保证人以主债务系借新还旧未被明确告知为由要求免除保证责任的，法院不予支持。
案情摘要
1.2011年11月18日，兰波向戴琼借款1000万元，约定月利率5.5%，预先扣除两个月的利息110万元，戴琼实际支付给兰波款项890万元。2011年11月25日，兰波又向戴琼借款1100万元，约定月利率5%，戴琼实际支付了款项1100万元。
2.2012年1月10日，戴琼、兰波、兰峰签订《借款合同》，约定：戴琼出借2500万元给兰波用做流动资金周转，借款期限自2012年1月10日至2012年2月29日。（实际该2500万元借款为前述借款本息的汇总结算）
3.同日，兰波出具借条给戴琼，借条载明：借款人出具借条时，借款人已全额收到借款。兰峰作为担保人在借条上签字。
4.兰波未能按期清偿借款，戴琼诉至法院要求兰峰承担保证责任。
争议焦点
兰峰是否应当承担保证责任？
法院认为
本院认为，兰峰作为连带责任保证人，在案涉《借款合同》、借条上签字，具有提供担保的真实意思表示，亦应知晓承担担保责任的后果，原审判决其承担连带担保责任，并无不当。首先，案涉《借款合同》、借条有效，依据合同约定，兰峰应承担连带担保责任。兰峰关于《借款合同》未生效，担保责任亦未生效的主张，本院不予支持。其次，本案不存在《中华人民共和国担保法》第三十条规定的担保人免责情形。兰峰虽主张其对案涉《借款合同》的款项系此前两笔借款的本息合计不知情，但并不能否认其为案涉《借款合同》提供担保系其真实意思表示。兰峰并未提供充分证据证明提供担保系因受到欺诈、胁迫而违背其真实意思表示，亦未提供充分证据证明兰波与戴琼之间存在相互串通，骗取其提供担保。第三，案涉《借款合同》的性质并非“借新还旧”，而是就此前借款本息的重新确认，系以新合同取代旧合同。兰峰主张依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定应免除其担保责任，因无事实和法律依据，本院不予支持。
案例索引
相关法条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》
第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（二） 新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
实务分析
实务中，评价借贷是否属于“借新还旧”在借贷双方之间并无实际意义，借新还旧与否均不影响借款人还款责任。但站在担保人的立场看，主借款合同是否存在“借新还旧”情形，则直接关系到新加入担保人是否当然承担担保责任的问题。借款被认定为“借新还旧”的，债权人主张新加入担保人担责，则有义务举证证明新加入担保人加入担保时对“借新还旧”事实明知或应知。如果借款不被认定为“借新还旧”，如果担保人以主债权人和债务人串通骗保的，担保人有义务对其主张予以证明。因此，某种程度上讲“借新还旧”的认定与否直接关系的保证人免责事由的举证责任分配问题。
正如本文援引判例，最高院否认案涉旧款属于“借新还旧”，基于本认定，法院认为担保人有义务对其所主张的主债权人、债务人串通骗保举证。相反，如果本案结算型借款合同认定为是“借新贷还旧贷”的话，则保证人否认知道“借新还旧”事实的情况下，债权人则有义务举证曾经对借款形成的结算背景明确告知过。
最高院在本判例中存在两个笔者强烈不敢苟同的认定：
1、结算型借贷合同，是否属于“借新还旧”？笔者针对本问题曾结合最高院判例进行过分析，详见《最高院：投资返还款结算后转为借款，实质属“借新还旧”，不知情担保人免责》。对原债务进行确认与借新还旧存在本质不同，前者只是对原债务的汇总重新确认，后者则体现了当事人以新债消灭旧债的意思表示。本案中，当事人将之前双方的借款本金及利息进行汇总，表明看似为对原债务的确认，但双方在汇总后新订立的合同中约定将将之前借款本金及所产生的欠付利息作为新的借款本金，明显属于借新还旧，本质上就是主合同当事人有建立新债以消灭旧债对意思表示，此情形如果债权人未明确告知新加入的担保人，担保人主张免责当然无可厚非。对于本案，最高院否定借贷属于“借新还旧”实在让人匪夷所思。
2、本文援引判例中，担保人在借条上作为担保人签字，最高院根据借条载明“借款人出具借条时，借款人已全额收到借款，兰峰作为担保人在借条上签字”推定担保人明知借贷背景事实，笔者不敢苟同。笔者认为本案涉案金额2000余万元，仅凭借贷双方一句“借款人已全额收到借款”不能免除借贷双方对于借款如何支付予以说明，更不能以此认定担保人对借条背后的真实形成过程是知情的。
况且，借款人在公安机关接受调查时陈述称：“没有告知兰峰是我之前向戴琼借的款，在去找兰峰担保前，戴琼就跟我讲用2012年1月10日的这份合同跟兰峰讲担保的事，之前的合同就不要提了。”债权人在公安机关接受调查时也陈述称：“我没有专门告知兰峰。但是兰波讲他已经跟兰峰讲好担保了，我认为兰峰应该是知道的。”上述事实表明债权人和债务人均未明确告知借款是原借款本息结算的汇总，法院仅凭担保人在借条上作为担保人签字时应看到“借款人已全额收到借款”而直接认定保证人知晓所有事实且自愿担保，笔者认为十分牵强。针对担保人在提供担保时“大包大揽”式认可所有情形的全责担保表述不能免除债权人借新还旧之告知义务的司法精神，笔者曾梳理过最高院的一则判例，详见《最高院：仅凭保证合同中概括条款不足以认定保证人自愿为“借新还旧”担保》。基于上述两点，笔者认为最高检的抗诉意见应被采纳，最高院判决有失公平。一孔之见，仅供参考。
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